menu-blog-blueDe geheimhoudingsovereenkomst

De eerste tekst die wordt ondertekend in het kader van een overnameproces is vaak een geheimhoudingsovereenkomst of vertrouwelijkheidsverklaring, in het Engels ook “non disclosure agreement” (afgekort NDA) of “confidentiality agreement” (afgekort CDA) genoemd.

Het belang van deze overeenkomst ligt voor de hand en kan niet onderschat worden.

Immers, reeds in de prille fase van het overnameproces, dient de bedrijfsgevoelige en vertrouwelijke informatie van de overlater beschermd te worden. Kandidaat-overnemers, mogelijks ook concurrenten, zouden deze vertrouwelijke informatie kunnen misbruiken. De overlater moet er zeker van zijn dat de kandidaat-overnemer de vertrouwelijke bedrijfsinformatie niet openbaar zal maken en enkel zal gebruiken om een mogelijke overname te onderzoeken.

Langs de andere kant, heeft ook de kandidaat-overnemer er belang bij dat de overlater alle nuttige informatie, ook de vertrouwelijke, meedeelt. Een kandidaat-overnemer zal vaak deze informatie overdracht versnellen en faciliteren door snel een efficiënte vertrouwelijkheidsverklaring over te maken.

Geheimhouding kan worden overeengekomen zowel in een eenzijdige vertrouwelijkheidsverklaring, enkel te ondertekenen door de kandidaat-overnemer, als in een wederzijdse overeenkomst, te ondertekenen door de overlater en de kandidaat-overnemer.

In een overeenkomst wordt wel al eens een effectieve plicht opgenomen voor de overlater om alle relevante informatie over te maken. Soms is dit in een pril stadium echter nog niet de bedoeling. Het kan bijvoorbeeld aangewezen zijn dat de overlater in eerste instantie enkel anonieme klantenlijsten of zelfs nog niet direct alle informatie overmaakt. Er dient dan ook op gelet te worden dat de tekst van de geheimhoudingsovereenkomst hier mee strookt.

Niettegenstaande een geheimhoudingsovereenkomst een vrij eenvoudige tekst is, verdient zij wel aandacht, niet alleen om te zorgen dat de verplichtingen van de betrokkenen er correct in zijn opgenomen, maar ook opdat zij een efficiënt middel zou zijn en zou dienen waarvoor zij wordt opgesteld, met name het beschermen van de vertrouwelijk overgemaakte informatie.

Eén van de aandachtspunten is bijvoorbeeld de duur van de overeenkomst. Het is belangrijk dat deze bepaald is, en niet wordt open gelaten, of onbepaald is. Een overeenkomst aangegaan voor een open of onbepaalde duur kan immers altijd worden opgezegd, mits een bepaalde, redelijke opzeggingstermijn in acht te nemen, hetgeen net niet de bedoeling is. De duur dient dus vastgelegd te worden, maar de overnemer zal zich evident ook niet voor een te lange duur wensen te verbinden tot vertrouwelijkheid. Een duur van 12 maanden tot 3 jaar, is gebruikelijk, maar bepaalde sectoren of vertrouwelijke informatie kunnen een langere duur vragen.

Een tweede aandachtspunt is de sanctie die wordt verbonden aan een inbreuk op de verplichting tot vertrouwelijkheid. Het is belangrijk aan een inbreuk een forfaitaire boete, al dan niet per inbreuk, te verbinden, die afdoende hoog en afschrikkend is. Immers, indien men een inbreuk niet forfaitair sanctioneert, zal een overlater, die wordt geconfronteerd met een inbreuk, de schade moeten bewijzen die deze lijdt door de inbreuk én daarenboven ook het verband moeten bewijzen tussen deze schade en de inbreuk. Dit is een zware bewijslast en betekent vaak dat de verplichting tot vertrouwelijkheid vleugellam is, bij gebrek aan mogelijkheid tot effectieve sanctionering van inbreuken.

De kandidaat-overnemer, die de vertrouwelijke informatie ontvangt, wenst langs de andere kant ook niet te snel gehouden te kunnen worden tot hoge boetes, en niet tegen een overlater te lopen die speculeert op de ontvangst van deze.

De tekst van het boetebeding dient dus met zorg bekeken en opgesteld te worden.

In het kader van dezelfde bezorgdheid van de kandidaat-overnemer is het van groot belang dat ook evidente uitzonderingen op de vertrouwelijkheidsverplichting worden opgenomen in de tekst. Zo dient informatie die reeds openbaar toegankelijk is, of rechtmatig via een andere bron dan de overlater werd verkregen, best uitgesloten te worden van de vertrouwelijkheidsverplichting.

In bepaalde gevallen kan het ook niet voldoende zijn om enkel de vertrouwelijkheid van de overgemaakte informatie te beschermen, maar vraagt de overlater ook dat haar werknemers, medewerkers of zelfs klanten niet worden gecontacteerd door de kandidaat-overnemer, nadat deze kennis nam van hiermee verband houdende vertrouwelijke informatie.

Op die manier wenst een overlater te voorkomen dat een kandidaat-overnemer, nadat hij bijvoorbeeld inzage kreeg in het loonpakket van een belangrijke medewerker, na het afspringen van de onderhandelingen, deze tracht aan te trekken met een beter loonpakket.

De overnemer langs de andere kant, wenst zich niet te beperken in de wijze waarop zij haar onderneming voert, wanneer er tot geen akkoord zou kunnen worden gekomen omtrent een overname, en zal dan ook moeten opletten dergelijke verbintenissen aan te gaan.

Een geheimhoudingsovereenkomst is dus in essentie een noodzakelijke tekst die vlot en snel moet worden opgesteld en overgemaakt voor de aanvang van de onderhandelingen, en vaak het start signaal is voor het overnameproces. Zonder ontvangst van een vertrouwelijkheidsverbintenis kan de overlater immers geen vertrouwelijke informatie meedelen, die de kandidaat-overnemer net wenst te ontvangen, om zijn onderzoek te starten.

De snelheid waarmee een geheimhoudingsovereenkomst overgemaakt wordt en moet worden, mag echter niet met zich meebrengen dat de afspraken die er in gemaakt worden niet efficiënt zijn, of de overnemer of de overdrager onnodig en ongewenst zouden beperken.

Het is dan ook, zowel voor de kandidaat-overnemer als de overlater belangrijk de nodige aandacht aan deze overeenkomst te besteden, zonder dat dit betekent dat zij minder snel mag tot stand komen om het proces, en het onderzoek naar de onderneming, die te koop wordt aangeboden, aan te vangen.

 

Op zoek naar de perfecte match?

Vraag uw toegang aan